Les aspects juridiques de la maternite de substitution

La venue au monde dun nouvel etre est toujours une fete. Malheureusement, tout le monde na pas la chance de connaitre ce bonheur. Le succes incroyable que la medecine a connu dans le domaine des technologies reproductives a rendu espoir a tous ceux qui desesperaient davoir des enfants. Mais comme cela arrive bien souvent, la societe ne parvient pas dun point de vue moral comme juridique a sadapter aux avancees dune science qui evolue plus rapidement quelle. Les normes juridiques sont loin detre parfaites et nevoluent pas au meme rythme que la societe. Cela concerne notamment les lois relatives aux modalites dapplication des technologies de reproduction dans le monde. Lencadrement juridique de la maternite de substitution et des programmes axes sur lutilisation de technologies de la reproduction est aujourdhui un des problemes les plus complexes de la pratique juridique actuelle. Dans le sens global du terme, on comprend par  maternite de substitution  une femme qui porte en elle un enfant qui a ete  commande . Il suffit dun peu de bon sens pour comprendre que la maternite de substitution est bien differente de cela. Dailleurs, la loi en a une conception totalement differente. Dans cet article nous examinerons la gestation pour autrui et les cas de  pseudo  gestation pour autrui. Afin de differencier ces differents concepts, il serait utile dutiliser un terme general, qui engloberait les differents cas de gestation dun enfant  commande  et qui a vu le jour grace a lutilisation de technologies de reproduction : la maternite  reproductive .

Avant toute chose, il convient de noter que la legislation russe en vigueur est une des plus liberales au monde dans le domaine des techniques de la reproduction.

Tournons-nous vers la loi. Dans les Principes de la legislation de la Federation de Russie sur la protection de la sante des citoyens du 22/06/93 5487-1, dans larticle 35 sur  La fecondation in vitro et limplantation embryonnaire  il est dit que :

* Toute femme majeure en age de feconder a le droit de faire une fecondation in vitro ou une implantation embryonnaire.
* La fecondation in vitro et limplantation embryonnaire dune femme seffectuent dans des etablissements agrees a exercer une activite medicale sur presentation de laccord ecrit des epoux (de la femme celibataire).
* Toute information relative a la fecondation in vitro ou limplantation embryonnaire qui a ete realisee chez la patiente, ainsi que toute information relative a lidentite du donneur constitue un secret medical.
* Toute femme a le droit dobtenir du medecin realisant lintervention chirurgicale des informations relatives au deroulement de la fecondation in vitro et de limplantation embryonnaire, aux consequences medicales et juridiques qui en decoulent, aux resultats de lexamen genetique, a lapparence physique et la nationalite du donneur.

Ainsi, toute femme celibataire ou mariee peut se soumettre a une procedure de fecondation in vitro ou dimplantation embryonnaire avec son consentement et celui de son epoux (si elle est mariee) dans des etablissements de soins agrees pour devenir mere porteuse ou mere reproductive.

Avant toute chose, nous tenons a preciser que la loi comprend le terme  gestation pour autrui  comme la gestation dun enfant pour un couple marie (autrement dit pour des personnes etant liees par un mariage valide au moment de limplantation embryonnaire) qui dun point de vue biologique est etranger a la femme qui le porte.

Pour etre reconnus comme epoux legaux, il faut remplir les conditions prevues par le Code de la Famille :
- Paragraphe 2 de larticle 1 : seuls les mariages conclus dans les bureaux de lEtat civil sont reconnus valables.
- Article 10 : conclusion du mariage. Paragraphe 1 : Le mariage est conclu dans les bureaux de lEtat civil. Paragraphe 2 : Les droits et devoirs des epoux prennent effet le jour de lenregistrement dEtat du mariage dans les bureaux de lEtat civil. 
- Il est indispensable que les epoux presentent certaines indications medicales precises entamer un programme de gestation pour autrui. Ces indications medicales sont definies dans le paragraphe 7 de lannexe 1 de larrete du Ministere de la Sante du 26/02/03  De lutilisation de la Procreation Medicalement Assistee (PMA) dans le traitement de la sterilite masculine et feminine  (ces indications medicales ont ete annexees au dit arrete par le Ministere de la Justice de la Federation de Russie le 24/04/03 4452) :
- Indications medicales pour une gestation pour autrui :
* absence duterus (congenitale ou acquise) ;
* malformation du col de luterus ou de la cavite uterine (congenitale ou apparue des suites dune maladie) ;
* synechies de la cavite uterine impossibles a traiter ;
* maladies somatiques dans le cas desquelles une grossesse est contre-indiquee ;
* tentatives de FIV reiterees qui malgre une implantation dembryons de bonne qualitenont pas abouti a une contraction de grossesse.

Toute femme ne peut pas devenir mere porteuse. Dans lannexe de larrete 1 du Ministere de la Sante mentionne ci-dessus il est dit que :  Seules les femmes se portant volontaires pour la realisation de programmes de gestation pour autrui peuvent devenir meres porteuses . Les exigences requises a legard des meres porteuses sont les suivantes :
* elles doivent avoir entre 20 et 35 ans ;
* elles ont deja eu au moins un enfant qui jouit dune bonne sante ;
* elles jouissent dune bonne sante psychique et physique.

Ainsi, seule une femme setant engagee a porter lenfant de parents biologiques maries peut etre consideree mere porteuse par la loi.
Les autres programmes qui se basent, eux aussi, sur lutilisation de technologies de reproduction modernes mais qui se distinguent de ceux deja mentionnes ci-dessus ne sont pas consideres, au regard de la legislation en vigueur, comme une gestation pour autrui. Dans un tel cas, comme cela a ete dit auparavant, il convient dutiliser le terme de maternite  reproductive  et dappeler  meres reproductives  les femmes qui ont pris part aux programmes mentionnes ci-dessus. Tous les rapports qui entrent en jeu lors de la mise en place de tels programmes sont regules par le droit de la Famille.

Le risque principal pour les epoux/parents biologiques en cas de gestation pour autrui classique est la possibilite quapres la naissance de lenfant, la mere porteuse puisse changer davis et ne pas donner son accord pour que les parents biologiques soient enregistres et reconnus comme parents de lenfant ne. La possibilite pour la mere porteuse de garder lenfant est renforcee par le Code de la Famille en vigueur (paragraphe 4 de larticle 51) :
*  Les personnes mariees et ayant donne leur accord par ecrit pour lapplication dune methode de fecondation in vitro ou dimplantation embryonnaire sont inscrits en qualite de parents dans le registre des actes de naissance si leur enfant nait dans le cadre de lapplication de ces memes methodes. 
*  Les personnes mariees et ayant donne leur accord par ecrit pour limplantation de leur embryon chez une autre femme afin quelle le porte ne peuvent etre inscrits en qualite de parents dans le registre des actes que sur accord de la femme ayant porte leur enfant (mere porteuse).
Loi sur  les actes juridiques de lEtat civil  du 15.11.97 143 de la loi federale dit que :
Article 16. Declaration de naissance de lenfant.
Les epoux ayant donne leur accord pour un transfert embryonnaire chez une autre femme doivent presenter deux documents lorsquils procedent a lenregistrement dEtat de leur enfant : la piece constatant la naissance de lenfant et un document delivre par lorganisation medicale qui atteste quelle a recu lautorisation de la femme ayant porte lenfant (la mere porteuse) denregistrer les dits epoux en tant que parents.

De ce fait, la mere porteuse peut garder lenfant, bien quil lui soit etranger dun point de vue biologique. Elle devient alors officiellement sa mere avec toutes les consequences civiles et juridiques qui en decoulent.

Linstinct maternel de la mere porteuse, reveille par la presence de lenfant dans son ventre, peut la pousser a agir ainsi, mais pas seulement : elle peut decider de garder lenfant afin de faire chanter les parents biologiques. Cest un des pires scenarios qui puissent arriver pour les parents, mais ne perdez pas espoir trop vite : meme si lenfant est inscrit a son nom dans le registre des actes, lenregistrement peut etre conteste par voie de justice sur demande dun tiers etant de fait le pere ou la mere de lenfant. Voila ce que dit le Code de la Famille a ce propos :
Article 52 : contestation de paternite (maternite)

  1. Lenregistrement des parents dans le registre des actes, dont la procedure est definie par les paragraphes 1 et 2 de larticle 51 du present Code, peut etre conteste seulement par voie de justice sur demande du tiers, enregistre comme le pere ou la mere de lenfant, ou du tiers etant de fait le pere ou la mere du dit enfant, mais egalement par lenfant lui-meme a lage de sa majorite, le tuteur ou le curateur de lenfant, le tuteur du parent, juge incapable par le tribunal.
  2. La demande de contestation de paternite du tiers enregistre comme le pere de lenfant en vertu du paragraphe 2 de larticle 51 du present Code ne peut pas etre satisfaite si lors de lenregistrement de lenfant, ce tiers savait que, de fait, il nen etait pas le pere.
  3. Lepoux ayant donne son accord par ecrit pour la mise en ?uvre dune methode de fecondation in vitro ou une implantation embryonnaire en respectant la procedure prevue par la loi dans cette situation nest pas en droit de contester la paternite en sappuyant sur ces faits.
  4. Les epoux ayant donne leur accord pour une implantation embryonnaire chez une autre femme, tout comme la mere porteuse (deuxieme partie du paragraphe 4 de larticle 51 du present Code), nont pas le droit, en cas de contestation de paternite ou de maternite, de sappuyer sur ces faits apres lenregistrement definitif des parents dans le registre des actes de naissance.

Un accord conclu correctement entre les parents biologiques et la mere porteuse peut-il eviter un tel scenario ?
Un accord reconnu valable par la legislation en vigueur ne peut etre conclu que pour lacquisition ou la transmission de droits civils et de devoirs. Le transfert de lenfant de la mere porteuse aux parents biologiques ne peut pas faire lobjet dun contrat car un enfant ne peut pas faire lobjet lui-meme dune transaction. Le contrat ne doit prevoir que le versement dune certaine compensation afin de mettre en place des conditions de vie benefiques a la mere porteuse lors de sa grossesse et lors de sa readaptation. Un accord bien prepare doit obligatoirement contenir une clause qui prevoit que si la mere porteuse decide de garder lenfant, elle ne perd pas seulement le droit de pretendre a la compensation mentionnee ci-dessus, mais elle sengage a indemniser aux parents biologiques toutes les depenses que prevoit le present contrat.

Ainsi, les rapports quentretiennent les parents biologiques et la mere porteuse peuvent mais surtout doivent etre regulees par un cadre civil et juridique. Ce regime juridique et civil donne notamment la garantie que la mere porteuse, consciente quelle na aucune issue de secours du point de vue juridique, sera bien obligee de donner lenfant aux parents biologiques.

Toutes les dispositions mentionnees ci-dessus sont applicables dans le domaine de la maternite reproductive. Font exception a la regle les dispositions mentionnees dans lannexe 1 de larrete du Ministere de la Sante de la Federation de Russie du 26.02.03  Sur lutilisation de la procreation medicalement assistee  (PMA) dans le traitement de linfertilite masculine et feminine . De plus, la maternite dans ce cas precis ne peut pas etre contestee en justice (a moins que la donneuse dovocytes ne soit pas anonyme). La mere biologique ne peut pas renoncer a ses droits parentaux sur simple declaration. Elle peut les abandonner seulement par autorite de justice. De plus, meme en cas de retrait de lautorite parentale, la mere a toujours le droit de voir son enfant. Dailleurs, apres un certain temps, son droit dautorite parentale peut etre restaure.

Ainsi, meme en cas de maternite reproductive, la mere porteuse peut toujours techniquement parlant utiliser son enfant comme un instrument de chantage et donner ainsi cours a de longs litiges juridiques.
Conseils de base :

    • Avant de conclure tout contrat avec une mere porteuse ou une mere reproductive, adressez-vous a des juristes competents qui vous aideront a preparer de maniere correcte votre contrat. Il doit contenir les dispositions relatives au paiement des parties.
    • La mere porteuse doit vous remettre son consentement ecrit pour la mise en ?uvre dun programme de gestation pour autrui.
    • Faites expertiser votre contrat par letablissement de soins ou va se derouler la partie medicale du programme de gestation pour autrui.
    • Il est conseille de confier a des juristes competents le soin de negocier avec la mere porteuse ou la mere reproductive ou du moins de mener des negociations en leur presence.
    • Avant la naissance de votre enfant, noubliez pas de demander a la mere porteuse ou reproductive de signer tous les documents qui pourraient saverer utiles dans le futur.
    • Du debut jusqua la fin de votre programme collaborez avec une compagnie juridique specialisee en droit de la famille qui pourrait representer vos interets en cas de conflits avec la mere porteuse/reproductive.
Konstantin Svitnev
Directeur general de la compagnie Rosjurconsulting
Expert de la Societe Europeenne de Reproduction Humaine et dEmbryologie
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